La guarda de hecho en la nueva regulación de la ley 8/2021
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha supuesto el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una institución jurídica de apoyo.
Según la Exposición de Motivos de la Ley “la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”
Si bien la nueva regulación no limita las facultades del guardador de hecho a un ámbito específico, pudiendo abarcar cualquier entorno de la esfera personal o patrimonial de la persona con discapacidad, en la práctica la falta de una cobertura judicial al guardador de hecho impide que pueda ser una alternativa real al curador designado judicialmente, por varias razones:
Primera.- La ley no explicita como puede el guardador de hecho acreditar su título habilitante para ejercer dicho cargo, ni el ámbito de las facultades y el tipo de apoyo que el mismo podrá desplegar, por lo que si lo que pretende es realizar alguna actuación de carácter representativo lo habitual es que se le pida que acredite su condición de representante del discapacitado y no podrá hacerlo al ser un título “informal” y carecer de un reconocimiento formal o administrativo.
Y esto es un escollo importante sobre todo cuando se pretende realizar peticiones a entidades financieras y Bancos donde las persona con discapacidad tienen sus ahorros, pues dichas entidades no admiten la figura del guardador de hecho como representante de la persona discapacitada y piden una resolucion judicial acreditando esa condición. Lógica previsión, por otra parte, ya que cualquiera, alegando ser guardador de hecho, podría acceder a las cuentas de otra persona y realizar actos de disposición
Tras la entrada en vigor de la reforma, una de las cuestiones que más nos consultan en Más Mayor Legal, es precisamente como se puede acreditar la condición de guardador de hecho, dándose la gran paradoja que los propios Juzgados al amparo de esta reforma, están denegando las solicitudes de provisión de medidas de apoyo y nombramiento de un curador, alegando que el guardador de hecho puede ocuparse sin necesidad de mayor acreditación que su mera manifestación, y en la práctica, al no existir un título judicial habilitante el guardador de hecho no puede actuar en representación de la persona con discapacidad salvo para cuestiones de poca relevancia. En el despacho nos hemos encontrado con casos en donde la entidad financiera ha bloqueado la cuenta del discapacitado, impidiendo atender correctamente los recibos, por la falta de dicha acreditación documental, incluso hemos tenido casos donde la Administración ha denegado la pensión al devolver el Banco la transferencia y el guardador de hecho no haber podido realizar ninguna actuación para subsanarlo hasta no haber conseguido un título expedido por la autoridad judicial, dejando durante un periodo de tiempo importante completamente desvalido a la persona con discapacidad que supuestamente debe ser objeto de protección por encima de todo.
Segunda.- A pesar de la reforma, nos encontramos con que el guardador de hecho solo puede realizar actos jurídicos sobre bienes de la persona con discapacidad que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar, sin requerir autorización judicial.
Los actos jurídicos sobre bienes con relevancia económica, o actos de especial significado personal o familiar, siguen necesitando autorización judicial (art. 264 del Código Civil)
Por tanto, y pese al pretendido reforzamiento de la figura del guardador de hecho, la realidad es que cuando se quiera realizar un acto de carácter representativo o de relevancia patrimonial o personal sigue siendo necesario acudir al Juzgado para solicitar un título habilitante para dicho acto en concreto (a través de un expediente de jurisdicción voluntaria) y si es necesario acudir al Juzgado, la pregunta que nos hacemos es obvia: ¿porqué no acudir directamente al procedimiento de medidas de apoyo y nombramiento de un curador?. Dicho procedimiento permitiría al guardador de hecho un mayor campo de actuación ya que el Juzgado identificará en la resolucion las facultades que otorga al curador para actuar en nombre de la persona con discapacidad y no solo para un acto concreto.
Así mismo, reduciría significativamente el número de veces que el guardador de hecho tendría que acudir al auxilio judicial, evitándole costes y pérdidas de tiempo innecesarias, así como un alivio en el número de asuntos que pesan sobre los Juzgados, a día de hoy saturados.
En resumen, y aunque la reforma parece que ha tratado de ampliar las facultades del guardador, al no desarrollarse en la Ley la forma de conseguir el título habilitante, en la práctica, cuando el guardador de hecho quiera realizar alguna actuación en representación de la persona con discapacidad, no tendrá más remedio que acudir al procedimiento judicial de provisión de medidas de apoyo a la discapacidad, solicitando su nombramiento como curador.
A la vista de todo lo expuesto, y dado que cada vez vamos a vivir más años y es más que evidente que la Ley no está brindando una solución óptima para asistir adecuadamente a la persona con discapacidad sin necesidad de acudir a los Tribunales, la recomendación que damos desde MÁS MAYOR LEGAL es SER PREVISORES Y:
1º.- Otorgar poderes preventivos otorgando al apoderado las facultades generales de administración más o menos amplias que tengamos por conveniente y que el apoderado debe usar siguiendo las instrucciones del poderdante, y donde incluye una cláusula para que el poder continúe vigente, aunque el poderdante tenga una discapacidad que le impida actuar.
2º.- Designar mediante una escritura notarial de AUTOCURATELA, a la persona que queremos que sea nuestro curador en caso de tener una discapacidad, incluyendo en la misma reglas de administración y disposición del patrimonio del curatelado.
3º.-Otorgar testamento a favor de nuestros seres queridos de manera que podamos establecer clausulas o previsiones testamentarias que compensen a aquellas personas a las cuales encomendaremos el cuidado de otras personas o bien se les pueda reconocer dicha labor mediante legados o fideicomisos.
En definitiva, como siempre hemos repetido desde MÁS MAYOR LEGAL, una buena planificación nos puede ahorrar muchos contratiempos, dificultades y gastos, por lo que desde este espacio animamos al lector a no esperar al último momento para tomar acción siempre de la mano de un asesoramiento profesional y especializado.
