Adiós a la incapacitación. La nueva regulación de la discapacidad: Apoyo a las personas con discapacidad a través de la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
El pasado 3 de junio de 2021 se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entrará en vigor el próximo 3 de septiembre.
Esta reforma pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, de Nueva York el 13 de diciembre de 2006, donde se determina que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, por lo que se deben adoptar las medidas de apoyo necesarias para el ejercicio de dicha capacidad jurídica.
Esta Convención exige a los estados que proporcionen a las personas discapacitadas unas salvaguardias para asegurar que las medidas adoptadas en los procesos respeten sus derechos, su voluntad y preferencias. Con esta medida, se produce un gran cambio. Hasta ahora predomina la sustitución en la toma de decisiones. Con esta reforma se persigue que la persona sea capaz de tomar sus propias decisiones, auxiliada con una serie de medidas de apoyo.
La nueva regulación se inspira en el artículo 10 de nuestra Constitución, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad. Por lo que, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos, no solo en asuntos de naturaleza patrimonial, sino en situaciones cotidianas —domicilio, salud, comunicaciones, etc.—. Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos.
Con esta reforma se pretende relegar la incapacitación y tutela a los menores de edad, estableciendo la figura de la Curatela, la Guarda de Hecho y el Defensor Judicial como figuras jurídicas más adecuadas para la salvaguarda de los intereses de los discapacitados y con una mayor flexibilidad adaptativa a las distintas situaciones cotidianas, mediante la adopción de diferentes medidas de apoyo en función de las necesidades. Se trata de hacer un “traje a medida de cada persona” en función de sus necesidades de apoyo, y siempre bajo el respeto a su dignidad y voluntad a través de un procedimiento de colaboración interprofesional de profesionales del ámbito sanitario, social y jurídico, así como cualquier otro que sea necesario para confeccionar el traje.
El guardador de hecho
En nuestra realidad social, en muchas ocasiones, la persona con discapacidad se encuentra debidamente asistida para la toma de decisiones por un guardador de hecho, siendo en la mayoría de los casos el cónyuge o los hijos, los cuales no necesitan de ninguna autorización judicial para ser reconocidos como guardadores de hecho, a diferencia del tutor o curador.
Es en el supuesto de que se necesite acreditar la representación, cuando se deberá obtener una autorización judicial para ese caso concreto, sin ser necesario tener que acudir a la incapacitación judicial como ocurre actualmente. De esta forma se intenta facilitar al Guardador de Hecho la posibilidad de recabar el auxilio judicial para aquellas situaciones en las cuales le sea necesario representar al discapacitado para poder llevar a cabo en su nombre cualquier tipo de negocio jurídico en el cual deba apoyar a la persona con discapacidad.
El guardador de hecho deberá solicitar ante el juez autorización para realizar actos en los que requiera acreditar la representación de la persona con discapacidad, así como los actos que tengan trascendencia personal, exceptuando el internamiento, que requerirá audiencia de la persona con discapacidad, así como de las personas consideradas necesarias. También el juez podrá requerir los informes periciales que considere oportunos.
El defensor judicial
Se prevé el nombramiento del defensor judicial, para el caso en que la persona con discapacidad no comparezca con su propia defensa y representación, y así mismo para aquellas situaciones en las que pudiese existir un conflicto de intereses entre el guardador de hecho, el curador, el tutor o aquella persona que se encuentre en análoga situación respecto de la persona con discapacidad, debiendo garantizarse en dicho caso la imparcialidad y la seguridad en el respeto a la voluntad y libre decisión de la persona con discapacidad de manera que se eviten situaciones de abuso o vulnerabilidad.
El defensor judicial deberá actuar en todo caso asistido de abogado y Procurador de manera que se le pueda tener como parte.
La curatela
Como ya hemos comentado la Curatela sustituye a la incapacitación judicial, y la figura del tutor será sustituida por la del curador, quien desde el punto de vista de deberes y obligaciones mantiene prácticamente las mismas que le eran atribuidas al tutor, si bien desempeñará un papel más de apoyo en aquellas situaciones en las que sea necesaria la representación de la persona con discapacidad, desapareciendo las figuras jurídicas de la prórroga de la patria potestad, o la patria potestad rehabilitada, así como la tutela que queda relegada a los menores de edad que no se encuentren bajo la patria potestad.
Como cuestión novedosa, se recoge la posibilidad de intervención del propuesto curador desde el punto de vista procesal de manera que pueda efectuar alegaciones dentro del procedimiento, dando también intervención a todos los legitimados para iniciar la solicitud así como personas interesadas y familiares. Esta medida pretende evitar los abusos existentes por parte de familiares o personas del entorno de la persona con discapacidad de manera que puedan todos ellos intervenir en igualdad de condiciones.
El proceso de adopcion de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad
En el caso de que sea necesario acudir a un procedimiento judicial, sobretodo en supuestos en los que una parte legitimada en el proceso, un familiar, se oponga a cualquier medida, este proceso solo puede conducir a una resolución judicial en la que se determinen en que supuestos necesita la persona con discapacidad apoyo, desapareciendo en este proceso, conocido como provisión de apoyos, la figura de la incapacitación.
Por tanto, la figura ahora conocida como la tutela solo se va a mantener para los menores de edad, siempre que no estén bajo la patria potestad, quedando fuera de esos supuestos la figura del curador y defensor judicial.
Se sustituyen así los tradicionales procesos de modificación de la capacidad de las personas por unos nuevos dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad a través de un nuevo procedimiento denominado proceso de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad o proceso de provisión de apoyos, nombrándose a un curador, y relegando la figura del tutor a los casos de menores de edad. Conviene recordar, que solo se va a seguir este procedimiento en el caso de que haya oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria, siendo este expediente de jurisdicción voluntaria el medio deseado por la reforma. Con este nuevo proceso se facilita que la persona exprese sus preferencias y participe activamente, además de que se protege aún más la privacidad de la persona con discapacidad.
Las medidas de apoyo que se adopten deberán ser revisadas, en el plazo que disponga la sentencia, si bien el plazo máximo será de tres años.
Otra modificación importante la encontramos en que en determinados procesos, adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad y de declaración de prodigalidad, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes, el Ministerio Fiscal velará a lo largo de todo el procedimiento por la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos.
En conclusión, siguiendo los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, los trámites serán, en la práctica, los mismos, audiencia de la persona incapaz y sus familiares, informes de los profesionales de la salud entre otros, teniendo en cuenta todas las particularidades expuestas anteriormente.
Aplicación de la ley de jurisdiccion voluntaria con carácter general
Desde el punto de vista procesal se prefiere con carácter general la Ley de Jurisdicción Voluntaria para la tramitación del procedimiento de provisión de medidas de apoyo, si bien en el caso de existir oposición a las mismas, se nos remite al procedimiento contencioso previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Respecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria una de las primeras modificaciones que encontramos es que las medidas adoptadas judicialmente deben revisarse en un plazo máximo de 3 años, mientras que la antigua regulación no establecía un plazo máximo. Esta obligatoriedad de revisión se incardina en la necesidad de intentar adaptar siempre las medidas de apoyo a la situación y circunstancias reales de la persona con discapacidad, las cuales pueden ser cambiantes a lo largo del tiempo.
Así mismo, si bien se mantiene la necesidad de que las partes actúen con procurador y abogados, esta preceptividad para el supuesto de solicitud de autorización judicial solo será si el valor del acto supera los 6.000 euros, en otro caso se puede iniciar sin necesidad de ambos profesionales, sin perjuicio de que el juez requiera la actuación de abogado y procurador si la complejidad de la operación así lo requiera.
Como se puede apreciar a través de la reforma se intenta dotar al guardador de hecho de un procedimiento sencillo de solicitud exento de gastos profesionales para que el juez de manera rápida y ágil pueda conceder la autorización solicitada sin necesidad de acudir a un procedimiento complejo y largo como venía siendo la incapacitación judicial.
Así, con esta reforma, se refuerza por un lado la figura del guardador de hecho, se le da mayor relevancia, y por otro lado, se respeta aún más la voluntad de las personas con discapacidad, siendo el objetivo perseguido por esta nueva regulación.
Adaptacion a la nueva ley y revision de las situaciones establecidas conforme a la antigua normativa
La Ley 8/2021, de 2 de junio, entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
La disposición adicional primera del texto prevé que, a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.
El cambio de paradigma tan total que efectúa la nueva normativa obliga a un cambio paulatino del estatus en el cual se encuentra las personas con discapacidad a las cuales se les ha intervenido su capacidad conforme a la anterior regulación, si bien como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva normativa desde su entrada en vigor y se facilita la posibilidad, a cualquier de los legitimados para solicitar la adopción de medidas de apoyo o curatela, de solicitar la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.
Así, se establece que las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
Para aquellos casos donde no haya existido dicha solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
A nadie se le escapa que esta previsión de adaptación supondrá de facto un aumento considerable de trabajo para los Juzgados competentes, pues se deberá proceder a la revisión de todos los expedientes tramitados durante años, si bien, la salvaguarda de los derechos de las personas con discapacidad así como el respeto a su voluntad bien merece el esfuerzo de todos.
Desde Más Mayor Legal seguiremos trabajando para que esta reforma sea el principio de una nueva etapa en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad y lucharemos porque sus derechos y voluntad sean respectados y tenida en cuenta en todo momento y situación en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos.
