El Guardador de Hecho y Discapacidad: Claves Legales, Retos y Soluciones según la Ley 8/2021
La nueva visión y concepción de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad introducida por la nueva Ley 8/2021 así como la derogación de figuras como la prodigalidad y la prórroga de la patria potestad y discapacidad al alcanzar la mayoría de edad las personas en situación de discapacidad, hace necesario ahondar en la Ley 8/2021 para clarificar qué medidas específicas establece legalmente para dar el apoyo necesario y complementario de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad así como quiénes pueden llevarlas a cabo.
La ley parte de un principio fundamental en toda su normativa que es el principio de “respeto a la voluntad” de la persona en situación de discapacidad, de manera que nos encontraremos principalmente con dos tipos de medidas de Apoyo: Las Voluntarias y por otro lado las Judiciales.
Medidas de Apoyo: Voluntarias vs. Judiciales
La ley prioriza las “Medidas Voluntarias”, basadas en la libertad y capacidad de la persona en situación de discapacidad para estipularlas mediante escritura pública ante notario. Estas medidas reflejan los deseos y necesidades de la persona, convirtiéndose en la opción ideal. En caso de que estas medidas no sean suficientes, o si con el tiempo surge un deterioro cognitivo o de capacidad no previsto, se establecen las “Medidas Judiciales”. Es importante destacar que estas últimas solo se aplicarán en ausencia o defecto de las primeras y siempre y cuando las medidas voluntarias que existiesen no fuesen “suficientes” o “adecuadas” para poder garantizar a la persona en esta situación, el apoyo a personas con discapacidad necesario para poder llevar a cabo su capacidad jurídica y toma de decisiones en todos los ámbitos de su vida.
¿Quién es Guardador de Hecho?
La ley reconoce las siguientes figuras para prestar apoyo, ayuda o representación a la persona con discapacidad:
El Guardador de Hecho es una figura clave en el sistema de protección legal a la discapacidad. Generalmente, se trata de un familiar cercano (padre, madre, hijo/a, cónyuge) que, de manera natural, asume el cuidado y la asistencia de una persona con discapacidad.
Ejemplos Comunes:
- Padres de un hijo/a con discapacidad que alcanza la mayoría de edad.
- Hijo/a que cuida de sus padres mayores con deterioro cognitivo.
- Cónyuge que asiste a su pareja afectada por una enfermedad que disminuye su capacidad.
A continuación, nos centraremos en los anteriores ejemplos de Guardadores de Hecho y qué relevancia, importancia o representación pueden tener ante una Entidad Financiera y lo qué nos propone o interpreta la Fiscalía General del Estado en el documento interpretativo al Protocolo Marco entre la Fiscalía General del Estado y las Asociaciones Bancarias suscrito en julio de 2023, bajo la intervención en dicho documento del Banco de España.
El Reto de la Mayoría de Edad de la persona en situación de discapacidad y el Acceso a las Finanzas por parte de los progenitores.
Al alcanzar la mayoría de edad, la situación legal cambia drásticamente pues la persona adquiere legalmente y de forma automática todas sus capacidades jurídicas, es decir tiene todos los derechos que la ley le reconoce y así mismo debe cumplir con todas las obligaciones que la ley le impone, y todo ello debe hacerlo por sí mismo. Hasta ese momento sus padres o tutor legal en su caso habían venido ejerciendo dichos derechos y cumpliendo con las obligaciones pero a partir del día siguiente a su mayoría de edad esto cambia radicalmente, se convierten de la noche a la mañana en GUARDADORES DE HECHO de su hijo/a
Los padres ya no pueden acceder a la cuenta bancaria de su hijo/a ni gestionar sus finanzas. No pueden firmar en su representación contratos ni grabar su patrimonio, ni suscribir fondos, ni abrir cuentas a nombre deus hijo, etc. De manera similar, cuando una persona mayor comienza a perder capacidad cognitiva, su cónyuge o hijos/as pueden enfrentar dificultades para administrar sus asuntos financieros. Resulta que la figura del Guardador de Hecho es una figura eminentemente familiar, y circunscrita al círculo más íntimo de la persona en situación de discapacidad. Suelen ser los progenitores de un menor de edad discapacitado, con mayor o menor grado de capacidad de obrar que entra en acción o se activa al superar este la mayoría de edad. En estos casos, es crucial contar con un poder notarial que facilite la representación legal de la persona con discapacidad ante las entidades financieras y administrativas. Diríamos en un lenguaje coloquial que la vida sigue, matrimonio que tiene un hijo menor de edad con discapacidad y que un día cumple los dieciocho años y por lo tanto a efectos legales es mayor de edad con plena capacidad de obrar u otro ejemplo, hija o hijo que vive en casa de sus padres o el cónyuge que vive con su esposo o esposa y que por el paso de tiempo, debido a alguna enfermedad, empiezan a deteriorase cognitivamente perdiendo capacidad de interactuar ante la sociedad, esa es la figura que denomina la Ley como Guardador de Hecho. No han realizado ningún trámite, solo se encuentran ante una situación sobrevenida, la mayoría de edad en el primer caso, el deterioro cognitivo y pérdida paulatina de capacidad por parte de una persona mayor o no tanto, que se ha visto afecta por una enfermedad. En ese caso, lo normal y aconsejable será “mover papeles”, y formalizar y legalizar una situación que hasta ahora, con la representación legal que suponía la Patria Potestad, pero que una vez extinguida por arte de la mayoría de edad, esos padres se enfrentan a una realidad distinta, ya no cuentan con una representación de su hijo, ya no pueden ir al banco y pedir un extracto de la cuenta de su hijo, ni manejar sus gastos y/o ingresos, no pueden pedir, ni anular una tarjeta de crédito o débito o rechazar un cargo que haya podido entrar en la cuenta de su hijo y un sin fin de cuestiones que antes hacían sin impedimento alguno. Por supuesto que la realidad para los que conviven con las personas mayores o con discapacidad cognitiva es parecida, aunque tal vez un poco más dramática en cuanto que hasta hace “dos días” estas personas eran plenamente capaces, iban y venían del banco sin problema ninguno, hoy, lamentablemente les cuesta recordad a quien tienen a su lado. En conclusión, la correcta gestión financiera personas con discapacidad requiere planificación y mecanismos legales adecuados, como la curatela que cubra dicha discapacidad y la modificación de la capacidad jurídica en aquellos ámbitos en los que sea necesario del apoyo representativo del curador, mecanismos que garantizan la protección y derechos de la persona afectada. La asesoría jurídica adecuada puede marcar la diferencia en la calidad de vida de quienes necesitan estos apoyos legales.
Limitaciones del Guardador de Hecho: Obstáculos y derechos legales de las personas con discapacidad
Para saber qué facultades tiene un Guardador de Hecho, es necesario saber que su capacidad legal es limitada aunque desempeña un papel crucial en el cuidado diario. No tiene representación legal ni capacidad para actuar en nombre de la persona en situación de discapacidad, excepto en «actos de escasa relevancia económica y que carezcan de especial significado personal o familiar» (artículo 264 del Código Civil).
En la práctica, esto significa que el Guardador de Hecho enfrenta obstáculos para:
- Acceder a información bancaria (extractos, movimientos, saldos).
- Realizar operaciones financieras en nombre de la persona con discapacidad.
- Contratar o cancelar productos financieros.
- Firmar contratos de alquiler, compraventa, hipotecas, préstamos.
- Abrir cuentas o fondos de inversión para los ahorros de la persona discapacitada, seguros, etc.
- Contratar en nombre del discapacitado, personal laboral para su cuidado ante la S.Social, etc.
A efectos prácticos ¿Qué nos quiere decir esto? ¿Cómo se puede acreditar el guardador de hecho? ¿Qué puede hacer un Guardador de Hecho según la Ley en representación de la persona que ejercita la guarda (hijo, padre, hermano o cónyuge con discapacidad)? pues lamentablemente, he de decir que poco o muy poco, y ello dependiendo de la importancia del acto del cual se trate y de la persona ante la cual se deba de explicar o acreditar el guardador, debiendo dar multitud de explicaciones para hacer entender que su hijo/a o esposa/o no puede hacer lo que le están pidiendo que haga por sí mismo sin que pueda acreditarlo de manera documental o presentar credencial alguna que le habilite como Guardador de Hecho.
Discapacidad y finanzas: Desafíos y soluciones para acreditar al Guardador de Hecho ante las entidades financieras
En el caso que este articulo plantea, la Entidad Financiera no le va a permitir ver cuentas, movimientos, extractos, ingresos, cargos ni responderá a ningún tipo de pregunta sobre las cuentas de a persona en situación de discapacidad ni por supuesto permitirá la contratación o rescisión de contrato o producto alguno en nombre de nuestro hijo/a o esposa/o con discapacidad.
Ante la multitud de situaciones de auténtico bloqueo por parte de la Entidades Financieras, provocadas por esta falta de concreción de la capacidad del guardador de hecho en el contenido de la Ley 8/2021, las asociaciones de personas con discapacidad así como las administraciones públicas y las entidades financieras han intentado buscar soluciones alternativas y han propuesto la posibilidad de que las personas con discapacidad realicen una declaración ante cada entidad financiera, designando a su Guardador de Hecho. Esta declaración, respaldada por un Acta de Notoriedad, permitiría al guardador conocer los ingresos y gastos de la cuenta para cubrir las necesidades básicas.
Es decir, se efectuaría un documento ad-hoc consistente en un Acta de Notoriedad, que como bien se sabe es un acta que se otorga ante un notario y en la que se expondría un hecho notorio y conocido, es decir, en este caso que efectivamente “Yo, como padre o madre o hijo o hija o familiar o cónyuge de …. He venido realizando las funciones de cuidador de esta persona y la he representado en diferentes actos poco relevantes desde el punto de vista patrimonial pero necesarios para el manejo personal y económico de carácter básico de D/ Dña…..”.
La libertad que nos daría el precitado documento notarial ante la Entidad Financiera es que podríamos tener acceso a los gastos o ingresos que se cargan en la cuenta para el pago de los suministros normales de una casa o por ejemplo podríamos disponer de un líquido para cubrir los gastos de la persona en situación de discapacidad, que según el documento podría estar cerca de lo que se considera el gasto medio de una persona con referencia al INE el cual los determina en unos 13.000 € para el año 2023.
Sin embargo, esta propuesta enfrenta desafíos:
- Las entidades financieras podrían ser consideradas responsables en caso de impugnaciones por parte de otros familiares.
- No todas las entidades financieras podrían estar dispuestas a aceptar este tipo de declaración.
Posibles Soluciones Prácticas para el Día a Día del Guardador de Hecho
Teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado y a la vista de la situación creada y solución ofrecida por parte de la administración y las entidades financieras, podemos aconsejar tres posibles soluciones dependiendo del grado de discapacidad que padezca nuestro ser querido:
- Autorización en Cuentas Bancarias: Si la persona con discapacidad tiene suficiente capacidad como para poder expresar su voluntad sin excesiva dificultad, lo ideal es que autorice al guardador a figurar en sus cuentas como persona autorizada.
- Otorgamiento de Poderes: Si la persona con discapacidad tiene suficiente capacidad para que un notario le permita otorgar poderes al Guardador de Hecho, especificando sus funciones y estableciendo medidas de control, esta sería la mejor herramienta que el guardador de hecho podría tener para el desempeño de su función.
- Instar un Expediente de Jurisdicción Voluntaria: Si la persona con discapacidad no tiene capacidad para poder llevar a cabo ninguna de las anteriores soluciones, el Guardador deberá promover un expediente judicial de Medidas de Apoyo a la Discapacidad para que el juez le pueda nombrar como Curador de la persona discapacitada y le indique los ámbitos de la vida del discapacitado en los cuales tendrá que representarle o complementar su capacidad de manera que pueda asistirle en todos aquellos ámbitos de la vida diaria en los que lo necesite.
Conclusión: “Planificar” y “Formalizar la Situación” es fundamental para una Mayor Protección de la persona en situación de discapacidad.
En definitiva, si la persona con Discapacidad tuviera la suficiente capacidad de obrar como para realizar este tipo de declaración, bien podría autorizar para que esos guardadores pudieran constar en sus cuentas como Autorizados por ejemplo, evitarían la confusión de patrimonios puesto que todo ingreso o gasto reflejado en esa cuenta sería propia del guardado y por lo tanto el guardador podría rechazar y/o aceptar cargos o ingresos en esa cuenta.
Lamentablemente todo lo hablado son “parches”, no ayudan en el día a día y siempre surgirán obstáculos que no permitan solucionarlo con una figura como el Guardador de Hecho, lo ideal es que se otorguen poderes a nombre del Guardador de Hecho donde realmente la persona con Discapacidad, si tiene capacidad, pueda elegir quien es el Guardador, que funciones tiene, que alcance le otorga en su representación y que medidas de control se establece para que no exista o para que se evite o minimice el riesgo de fraude, conflicto de intereses, influencia, etc…
Si a pesar de esto, la Persona con Discapacidad no contara con la suficiente capacidad de obrar como para discernir sobre los puntos comentados en el párrafo anterior, el Guardador no tendrá otra opción que promover un expediente de Jurisdicción Voluntaria y solicitar al Juez que sea él el que determine quien será en este caso el Curador y que funciones tendrá respecto a la representación de la Persona con Discapacidad.
Sabemos todo lo que tiene que ver y los esfuerzos que implican mover papeles, pedir informes médicos, demostrar capacidades, lidiar con determinadas dolencias y además sacar fuerzas para que los cuidadores ser cuiden, pero, realmente hay que realizar y legalizar este tipo de situaciones puesto que mantenernos en la figura de Guardador de Hecho solo nos lleva a luchas diarias con Instituciones, Entidades, Hospitales, y con aquellas personas que, siempre en el desempeño de su trabajo, nos exigirán explicaciones y acreditaciones, etc… y lo peor, con pocas posibilidades de que nuestra voz sea escuchada.
Desde MÁS MAYOR LEGAL con este artículo intentamos arrojar luz sobre la figura del Guardador de Hecho y los desafíos que enfrenta, ofreciendo soluciones prácticas y resaltando la importancia de buscar el apoyo legal adecuado para garantizar el bienestar y la protección de nuestros familiares y seres queridos en situación de discapacidad.
No hay que olvidar que, “Planificar” con conocimiento y un buen asesoramiento legal suele ser garantía de seguridad y tranquilidad para poder cuidar de quienes más nos necesitan y brindar el necesario apoyo a las personas con discapacidad.
